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Monday, February 17, 2014

#lawyerschile: ¿Son necesarios códigos de conducta en los arbitrajes internacionales?

¿Son necesarios códigos de conducta en los arbitrajes internacionales?
MADRID, 17 de FEBRERO de 2014 - LAWYERPRESS

Por Dr. Gonzalo Stampa, abogado. Stampa Abogados, doctor en derecho, Académico Correspondiente de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia

El 23 de mayo de 2013, la International Bar Association (IBA) aprobó sus recomendaciones sobre la conducta de los letrados en los arbitrajes internacionales (en lo sucesivo, las sugerencias de la IBA); un trabajo de derecho comparado, cuyo alcance resulta más profundo del que inicialmente podría intuirse. 
Aunque otras organizaciones profesionales internacionales como la Unión Internacional de Abogados (UIA) –en 2002- o la Asociación de Derecho Internacional (ILA, en su acrónimo inglés) –en 2010- ya habían abordado esta materia con anterioridad, su análisis se había limitado a la sistematización de criterios éticos de conducta, exigibles a los abogados que actuasen en juicios e instituciones internacionales.
Sin embargo, las sugerencias de la IBA trascienden este alcance. Estructuradas en veintisiete principios, su objeto regula exclusivamente la conducta del letrado encargado de representar los intereses de una parte en arbitrajes internacionales, centrada en tres aspectos esenciales del procedimiento arbitral: (i) la defensa letrada de los intereses encomendados; (ii) la comunicación de los abogados con los candidatos a componentes del tribunal arbitral; y (iii) la práctica de la prueba declarada pertinente. 
La existencia de la comunicación de los abogados con los candidatos a componentes del tribunal arbitral es innegable, aunque constituya una práctica discutible. El acierto de las sugerencias de la IBA en esta cuestión radica en la aportación de indicaciones útiles para deslindar los límites en los que estas comunicaciones preliminares aún pueden resultar comprensibles. 
Delimitación que deberá complementarse con los contenidos de sus directrices sobre conflictos de intereses de los árbitros, de 2004.

Sin embargo y en nuestra opinión, esta benevolencia no es aplicable a ninguna de las dos cuestiones restantes, en las que las sugerencias de la IBA adoptan una injustificada postura invasiva, abordando, con escaso acierto, cuestiones que competen exclusivamente a la relación entre abogado y cliente y que no pueden condicionar la decisión sustantiva de la controversia planteada.
En principio, las sugerencias de la IBA comparten la misma naturaleza contractual del arbitraje; según el principio del diseño responsable del procedimiento arbitral, su aplicación por el tribunal arbitral quedaría limitada a la previa aprobación de su uso por las partes contendientes. 
Sin embargo y al contrario de lo que sería deseable, las sugerencias de la IBA también prevén su aplicación de oficio por los tribunales arbitrales concernidos, previa audiencia de las partes. Esta aplicación se efectuará con independencia de las normas deontológicas a las que los abogados –de una u otra forma- estén sometidos por su profesión; normas, no lo olvidemos, igualmente aplicables a los árbitros, siempre que también ejerzan su profesión de abogado en otros asuntos. 
Su correcta aplicación dependerá de la profesionalidad y experiencia de los componentes del tribunal arbitral.

Salvo prueba en contrario, los abogados actúan de buena fe, con honestidad y al servicio de la defensa de los intereses encomendados por los clientes. Cada controversia es singular en matices y en necesidades, de forma que las partes afrontan la defensa de sus respectivas posiciones litigiosas en función de esas características y de los tempos exigidos por sus respectivas aplicaciones; tempos no necesariamente coincidentes ni con los de los oponentes, ni con los del tribunal arbitral, sin que de esta diferencia de criterio pueda inducirse la existencia deliberada y por principio de la utilización de tácticas dilatorias en los abogados. 

Estos criterios deontológicos resultan, al parecer, insuficientes para las sugerencias de la IBA. De inicio, erróneamente, optan por presuponer el carácter dilatorio de cualquier estrategia litigiosa que diseñe y aplique un letrado en un procedimiento arbitral, pretendiendo reducir la actuación de los abogados en sala a su incomprensible condición de meros recaderos de los deseos del tribunal arbitral hacia las partes. A continuación, las sugerencias de la IBA recomiendan encarecidamente la participación de los abogados en las prácticas de las pruebas declaradas pertinentes, con el único objeto de asegurar el buen desarrollo del procedimiento arbitral –o la comodidad de los componentes del tribunal arbitral- en detrimento del correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes litigantes a las que representan y de la discriminación adecuada de elementos decisorios relevantes.

Las sugerencias de la IBA pretenden asegurar el cumplimiento eficaz de estas limitaciones aplicando el tenebroso principio de la responsabilidad objetiva por parentesco o relación: la parte litigante será directamente responsable de los actos de su abogado en el procedimiento. A pesar de que creíamos superada la utilización de este criterio, por injusto, su consideración implica una limitación inaceptable en la actuación del abogado, en perjuicio de la defensa de los intereses de su cliente. 
Su amplia formulación puede impedir interrogatorios intensos o ratificaciones de informes periciales cuestionables o la aportación indiscutida de documentación aun perjudicial para los intereses del cliente, so pena de que los componentes del tribunal arbitral puedan considerar la conducta del abogado en tales supuestos como impropia –según su particular criterio- y perjudicar la posición de la parte que represente el letrado afectado, con independencia de los motivos sustantivos que puedan concurrir para solventar la controversia planteada. En definitiva, la posición adoptada prima la formalidad sobre el contenido; primacía, cuando menos, discutible.
Las sugerencias de la IBA también invaden injustificadamente otro aspecto esencial del derecho de defensa de las partes contendientes: su libertad de elección de sus letrados durante el procedimiento. Según su formulación actual, el tribunal arbitral se reserva el derecho de autorizar a las partes cualquier sustitución de los abogados a los que hayan encomendado la defensa de sus intereses, ya que la misma puede constituir potenciales conflictos de intereses con los miembros del tribunal arbitral, afectando el desarrollo del procedimiento arbitral. 
Si bien esta sugerencia instrumenta una reciente decisión arbitral internacional (asunto Hrvatska v. Slovenia), su consagración como principio de buena práctica arbitral y el reconocimiento de un implícito derecho de veto por el tribunal arbitral resulta escasamente recomendable.
Este principio recoge una situación excepcional, cuya decisión –por sus graves consecuencias- estará condicionada por el pausado análisis de las alegaciones y de las circunstancias que concurran en cada supuesto, sin que deba inclinarse, por principio, en detrimento de los abogados.


Saludos
Rodrigo González Fernández
Diplomado en “Responsabilidad Social Empresarial” de la ONU
Diplomado en “Gestión del Conocimiento” de la ONU
Diplomado en Gerencia en Administracion Publica ONU
Diplomado en Coaching Ejecutivo ONU( 
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